Gestante e lactante em ambiente insalubre: o que mudou após a ADI 5938 do STF

Você descobriu que está grávida. O coração acelera, a alegria toma conta, mas, no dia seguinte, você bate o ponto no hospital, no salão de cabeleireiro, na lavanderia industrial ou no frigorífico. O cheiro químico, o frio cortante, o contato com sangue e secreções continua o mesmo. E, mesmo assim, alguém da empresa diz: “fica tranquila, isso aqui é insalubridade leve, não tem problema.” Tem problema. Tem muito.

Se você é gestante ou está amamentando, este artigo explica o que mudou com a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 5938, julgada em 2019, e quais são, hoje, os direitos da mulher trabalhadora exposta a ambiente insalubre. A informação aqui vale para enfermeira, técnica, camareira, cabeleireira, manicure, operadora de frigorífico, faxineira hospitalar e tantas outras profissões em que o feminino está em maioria.

O que a Reforma Trabalhista mudou no art. 394-A da CLT

Antes da Lei 13.467 de 2017, conhecida como Reforma Trabalhista, o entendimento era claro: gestante e lactante não podiam permanecer em ambiente insalubre. A redação anterior do artigo 394-A da CLT obrigava o afastamento da função insalubre durante toda a gravidez e a lactação.

Com a Reforma, o texto foi alterado. Os novos incisos II e III do art. 394-A passaram a permitir que a gestante continuasse trabalhando em insalubridade de grau médio e mínimo, e que a lactante seguisse em qualquer grau de insalubridade, salvo se apresentasse atestado médico recomendando o afastamento. Em outras palavras, transferiu-se para a mulher o ônus de “pedir” para sair do ambiente nocivo.

A consequência prática foi imediata. Empresas começaram a manter trabalhadoras em contato com agentes biológicos, químicos e físicos, alegando que a lei agora permitia. A trabalhadora, com receio de perder o emprego, deixava de pedir o atestado, e o bebê seguia exposto. Médicos do trabalho e entidades de saúde apontaram, na época, que a regra era incompatível com a proteção constitucional da maternidade.

A virada do STF na ADI 5938

Em 29 de maio de 2019, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5938, declarou inconstitucionais os incisos II e III do art. 394-A da CLT, justamente os trechos incluídos pela Reforma Trabalhista. A relatoria foi do Ministro Alexandre de Moraes, e a decisão foi tomada por maioria.

A tese central da Corte foi a seguinte: a proteção à maternidade e à criança são direitos indisponíveis e não podem ficar condicionados à iniciativa da gestante de apresentar atestado médico. A mulher pode, por desconhecimento, por medo de represálias, por dificuldade de acesso a médico do trabalho, simplesmente não pedir o atestado, e nem por isso o feto ou o bebê devem ser expostos a agentes nocivos. A íntegra do julgamento pode ser consultada no portal do STF.

A decisão tem efeito vinculante e eficácia erga omnes. Ou seja, vale para todas as empresas, todos os juízos trabalhistas e todas as situações concretas. Hoje, juridicamente, é como se aqueles incisos da Reforma nunca tivessem existido. Voltou-se ao paradigma anterior, com uma proteção ainda mais reforçada por tratar-se de pronunciamento da Suprema Corte.

Como funciona hoje: realocação, afastamento e salário-maternidade

Depois da ADI 5938, a regra prática é a seguinte. A trabalhadora gestante não pode permanecer em ambiente insalubre, em nenhum grau, durante toda a gestação. A trabalhadora lactante também não pode, em nenhum grau, durante todo o período de lactação. A empresa, ao tomar ciência da gravidez ou da lactação, é obrigada a agir.

O caminho é a realocação para função salubre, sem prejuízo do adicional de insalubridade que vinha sendo pago. Essa proteção financeira está prevista no parágrafo 2º do art. 394-A, que continuou em vigor e não foi atingido pela inconstitucionalidade. Ou seja, mesmo deixando de trabalhar no setor insalubre, a mulher continua recebendo como se ali estivesse.

Se a realocação não for possível, em razão das atividades da empresa, a trabalhadora deve ser afastada. Esse afastamento é equiparado a uma situação de gravidez de risco para fins previdenciários, e o pagamento do salário-maternidade pelo INSS pode ser antecipado, mesmo antes do parto, durante todo o período em que ela permanecer afastada por incompatibilidade entre a função e a condição. Para acessar a regra, a trabalhadora deve apresentar atestado médico que recomende o afastamento e a empresa deve formalizar a saída.

Profissões femininas com maior risco de insalubridade

A insalubridade está regulamentada pela NR-15 do Ministério do Trabalho, com diversos anexos que tratam de agentes físicos, químicos e biológicos. As profissões a seguir reúnem grande contingente feminino e frequentemente envolvem insalubridade:

• Enfermeira, técnica e auxiliar de enfermagem. Pelo Anexo 14 da NR-15, contato permanente com pacientes em isolamento por doença infectocontagiosa gera insalubridade de grau máximo (40%); contato com pacientes em geral, com manipulação de materiais contaminados, gera grau médio (20%).
• Camareira de hotel. Quando há manipulação de roupa contaminada ou exposição a produtos químicos de limpeza pesados, pode haver insalubridade.
• Cabeleireira, manicure e esteticista. Contato habitual com formol, ácido tioglicólico, descolorante, removedor e outros químicos pode gerar insalubridade pelo Anexo 13 da NR-15.
• Operadora de frigorífico e câmara fria. Exposição habitual ao frio enquadra-se no Anexo 9 da NR-15.
• Operadora têxtil e de calçados. Ruído contínuo acima dos limites de tolerância, contato com adesivos e solventes.
• Faxineira hospitalar e de posto de saúde. Agente biológico em limpeza de banheiros, manuseio de lixo contaminado.
• Empregada doméstica em residência com idoso ou criança com doença infectocontagiosa. Discussão crescente em juízo sobre exposição biológica.

O que a empresa é obrigada a fazer

A obrigação começa no momento em que a empresa toma ciência da gravidez. Não importa se foi por comunicação escrita, e-mail, conversa com a chefia imediata ou pelo próprio atestado médico apresentado ao RH. A partir daí, três caminhos devem ser tentados em sequência.

Primeiro, a realocação para função salubre, dentro do mesmo estabelecimento. Uma enfermeira que atuava na UTI pode passar para o setor administrativo, para o ambulatório, para a recepção ou para atividades de gestão e supervisão. Uma cabeleireira pode ficar responsável pelo agendamento, pela recepção e pelo financeiro. O salário deve ser mantido na íntegra, incluindo o adicional de insalubridade que vinha sendo pago.

Segundo, se não houver função compatível dentro da empresa, deve haver afastamento com pagamento de salário-maternidade pelo INSS. A empresa deve emitir a documentação necessária e encaminhar a trabalhadora ao requerimento previdenciário. Recomenda-se, sempre, atestado médico do obstetra ou do médico do trabalho, com indicação clara de incompatibilidade entre a função e a condição de gestante ou lactante.

Terceiro, em qualquer hipótese, é vedada a dispensa. A estabilidade da gestante vai da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o art. 10, II, b, do ADCT. Demissão nesse período é nula e gera reintegração ou indenização.

Quando a empresa descumpre e o que pode ser cobrado

Se a empresa, ciente da gravidez ou da lactação, mantém a trabalhadora em ambiente insalubre, há um conjunto de pedidos possíveis na Justiça do Trabalho. O primeiro é o pagamento dobrado dos dias trabalhados em insalubridade, com fundamento no descumprimento da norma de proteção à maternidade. Em alguns precedentes, paga-se a remuneração devida pelo período em que deveria ter havido afastamento.

O segundo é a indenização por dano moral. A submissão consciente da gestante ou da lactante a agente nocivo, quando a empresa já sabia da condição, configura ofensa à dignidade da trabalhadora e risco à vida do feto ou do bebê. Valores recentes em condenações no TST variam de R$ 5.000 a R$ 30.000, conforme o grau de exposição, o tempo de permanência indevida e a postura da empresa.

O terceiro são os reflexos. Salário-maternidade pago a menor pode gerar diferenças, e o adicional de insalubridade não pago durante a realocação deve ser quitado com seus reflexos sobre DSR, 13º, férias e FGTS. Veja também o conteúdo sobre cálculo do adicional de insalubridade e sobre a licença-maternidade de 120 dias e Empresa Cidadã.

Como reunir provas antes de procurar a Justiça

A trabalhadora que pretende discutir o tema deve organizar a documentação. Sugerimos o seguinte:

1. Comprovante da gravidez. Exame de sangue (beta-HCG), ultrassonografia ou laudo médico do obstetra, com data clara.

2. Comunicação à empresa. E-mail, mensagem por aplicativo corporativo, protocolo de entrega do atestado no RH. Sempre por escrito.

3. Contracheques. Para identificar pagamento ou ausência do adicional de insalubridade.

4. PPRA, PCMSO ou LTCAT. Documentos técnicos da empresa que descrevem riscos e agentes presentes em cada função.

5. Escala e ponto. Mostram que, após a comunicação, a trabalhadora seguiu na mesma função insalubre.

6. Testemunhas. Colegas do setor, principalmente outras mulheres que passaram por situação semelhante.

Decisões recentes da Justiça do Trabalho

O cenário pós-ADI 5938 produziu jurisprudência consolidada. Alguns exemplos:

• STF, ADI 5938, Min. Alexandre de Moraes, julgada em 29/05/2019, declarou inconstitucionais os incisos II e III do art. 394-A da CLT.
• TST, 6ª Turma, RR 1000984-12.2019.5.02.0034: condenação de hospital a indenizar técnica de enfermagem mantida em UTI durante gestação, com dano moral fixado em R$ 15.000.
• TST, 2ª Turma, AIRR 0010638-25.2020.5.18.0006: reconhecimento de que a comunicação verbal da gravidez à chefia é suficiente para gerar dever de realocação da empresa.

Perguntas frequentes